一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

一、(本題22分)

材料一：法律本來應(yīng)該具有定分止爭的功能，司法審判本來應(yīng)該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現(xiàn)?！覀兲岢鲆ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€司法案件中都感受到公平正義，所有司法機關(guān)都要緊緊圍繞這個目標來改進工作，重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。(摘自習近平：《第十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》)

材料二：新華社北京2017年5月3日電：中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習近平3日上午來到中國政法大學考察。習近平指出，我們有我們的歷史文化，有我們的體制機制，有我們的國情，我們的國家治理有其他國家不可比擬的特殊性和復雜性，也有我們自己長期積累的經(jīng)驗和優(yōu)勢。

問題：

請根據(jù)材料一和材料二，結(jié)合自己對中華法文化中“天理、國法、人情”的理解，談?wù)勗诂F(xiàn)實社會的司法、執(zhí)法實踐中，一些影響性裁判、處罰決定公布后，有的深獲廣大公眾認同，取得良好社會效果，有的則與社會公眾較普遍的認識有相當距離，甚至截然相反判斷的原因和看法。

答題要求：

1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分;

2.觀點正確，表述完整、準確;

3.總字數(shù)不少于500字。

參考答案：略

二、(本題22分)

案情：甲生意上虧錢，乙欠下賭債，二人合謀干一件“靠譜”的事情以擺脫困境。甲按分工找到丙，騙丙使其相信錢某欠債不還，丙答應(yīng)控制錢某的小孩以逼錢某還債，否則不放人。　

丙按照甲所給線索將錢某的小孩騙到自己的住處看管起來，電告甲控制了錢某的小孩，甲通知乙行動。乙給錢某打電話：“你的兒子在我們手上，趕快交50萬元贖人，否則撕票!”錢某看了一眼身旁的兒子，回了句：“騙子!”便掛斷電話，不再理睬。乙感覺異常，將情況告訴甲。甲來到丙處發(fā)現(xiàn)這個孩子不是錢某的小孩而是趙某的小孩，但沒有告訴丙，只是囑咐丙看好小孩，并從小孩口中套出其父趙某的電話號碼。

甲與乙商定轉(zhuǎn)而勒索趙某的錢財。第二天，小孩哭鬧不止要離開，丙恐被人發(fā)覺，用手捂住小孩口、鼻，然后用膠帶捆綁其雙手并將嘴纏住，致其機械性窒息死亡。甲得知后與乙商定放棄勒索趙某財物，由乙和丙處理尸體。乙、丙二人將尸體連夜運至城外掩埋。第三天，乙打電話給趙某，威脅趙某趕快向指定賬號打款30萬元，不許報警，否則撕票。趙某當即報案，甲、乙、丙三人很快歸案。

問題：

請分析甲、乙、丙的刑事責任(包括犯罪性質(zhì)即罪名、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰等)，須簡述相應(yīng)理由。

參考答案：

     1.甲、乙構(gòu)成共同綁架罪。

（1）甲與乙預謀綁架，并利用丙的不知情行為，盡管丙誤將趙某的小孩作為錢某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此實施索要錢某財物的行為，是綁架他人為人質(zhì)，進而勒索第三人的財物，符合綁架罪犯罪構(gòu)成，構(gòu)成共同綁架罪。

（2）甲、乙所犯綁架罪屬于未遂，可以從輕或者減輕處罰。理由是：雖然侵犯了趙某小孩的人身權(quán)利，但是沒有造成錢某的擔憂，沒有侵犯也不可能侵犯到錢某的人身自由與權(quán)利，當然也不可能勒索到錢某的財物，所以是綁架罪未遂。

    2.在甲與乙商定放棄犯罪時，乙假意答應(yīng)甲放棄犯罪，實際上借助于原來的犯罪，對趙某謊稱綁架了其小孩，繼續(xù)實施勒索趙某財物的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪想象競合犯，應(yīng)當從一重罪論處。理由是：因為人質(zhì)已經(jīng)不復存在，其行為不僅構(gòu)成敲詐勒索罪，同時構(gòu)成詐騙罪。因為乙向趙某發(fā)出的是虛假的能夠引起趙某恐慌、擔憂的信息，同時具有虛假性質(zhì)和要挾性質(zhì)，因而構(gòu)成敲詐勒索與詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)當從一重罪論處，并與之前所犯綁架罪（未遂），數(shù)罪并罰。

    3.丙構(gòu)成非法拘禁罪和故意殺人罪，應(yīng)當分別定罪量刑，然后數(shù)罪并罰。

    （1）①丙哄騙小孩離開父母，并實力控制，是出于非法剝奪他人人身自由目的而實行的行為，所以構(gòu)成非法拘禁罪。②因為丙沒有參加甲、乙綁架預謀，對于甲、乙實施綁架犯罪不知情，所以不能與甲、乙構(gòu)成共同綁架罪，而是單獨構(gòu)成非法拘禁罪。

    丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同實施綁架罪的一部分——綁架他人作為人質(zhì)，甲、乙對于丙的非法拘禁行為負責。甲、乙、丙在非法拘禁罪范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪；甲、乙既構(gòu)成綁架罪又構(gòu)成非法拘禁罪，是想象競合犯，從一重罪論處；丙則因為沒有綁架犯罪故意，僅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。

    （2）答案一：丙為控制小孩采取捆綁行為致其死亡，構(gòu)成故意殺人罪。①這是一種具有高度危險的侵犯人身權(quán)利的行為，可能造成死亡的結(jié)果，可以評價為殺人行為，丙主觀上對此有明知并持放任的態(tài)度，是間接故意殺人，因而構(gòu)成故意殺人罪。②甲、乙對于人質(zhì)的死亡沒有故意、過失，沒有罪責。具體來說，丙的殺人故意行為超出了非法拘禁之共同犯罪故意范圍，應(yīng)當由丙單獨負責，甲乙沒有罪過、罪責。 

    答案二：丙構(gòu)成過失致人死亡罪。丙應(yīng)當預見到自己的行為可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主觀上是疏忽大意過失，構(gòu)成過失致人死亡罪。

按照事前分工，看護小孩屬于丙的責任，小孩的安全由丙負責，甲乙二人均不在現(xiàn)場，沒有可能保證防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不構(gòu)成過失致人死亡罪。

三、(本題21分)

案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和幾個朋友聚會，飯后又一起卡拉OK，期間餐廳經(jīng)理派服務(wù)員胡某陪侍。次日凌晨兩點結(jié)束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內(nèi)強行與胡某發(fā)生了性關(guān)系。案發(fā)后李某堅稱是通奸而不是強奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經(jīng)不公開審理，以事實不清證據(jù)不足為由作出無罪判決。檢察機關(guān)提起抗訴，S市中級法院改判被告人構(gòu)成強奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機關(guān)送達了判決書，沒有向被告人李某送達判決書，但在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了判決書。

問題：

1.本案二審判決是否生效?為什么?我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區(qū)別?為什么?

2.此案生效后當事人向檢察院申訴，程序要求是什么?

3.省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級法院提起抗訴，對于原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級法院應(yīng)當如何處理?

4.如果省高級法院認為S市中級法院生效判決確有錯誤，應(yīng)當如何糾正?

5.此案在由省檢察院向省高級法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護人也辯稱無罪，省高級法院根據(jù)控辯雙方一致意見，是否應(yīng)當做出無罪判決?為什么?

參考答案：

     1.（1）未生效。二審判決應(yīng)當在宣告以后才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達判決書，裁判文書網(wǎng)上發(fā)布判決書也不能等同于向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內(nèi)容，因此本案二審程序未完成宣告，判決未生效。  

    （2）一審裁判的生效時間為裁判送達后次日開始計算上訴、抗訴期限，經(jīng)過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由于我國實行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達后始生效，即二審當庭宣判或定期宣判送達裁判文書后發(fā)生法律效力。

    2.（1）當事人及其法定代理人、近親屬首先應(yīng)當向S市檢察院提出，案情重大、復雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。（2）當事人一方對S市檢決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應(yīng)當受理，經(jīng)省市兩級檢察院辦理后，沒有新的事實和證據(jù)不再立案復查。（3）S市檢認為判決裁定確有錯誤需要抗訴的，應(yīng)當提請省檢抗訴。（4）省檢認為判決裁定確有錯誤可以直接向省高院抗訴。

    3.（1）經(jīng)審理能夠查清事實的，應(yīng)當在查清事實后依法裁判；（2）經(jīng)審理仍無法查清事實，證據(jù)不足的，不能認定原審被告人無罪的，應(yīng)當判決宣告原審被告人無罪；（3）經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)且超過刑訴法規(guī)定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

    4.省高級法院既可以提審也可以指令下級法院再審。（1）提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定；提審的案件應(yīng)當是原判決裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、復雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。（2）省法院指令再審一般應(yīng)當指令S市中院以外的中級法院再審，依照第二審程序進行；如果更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應(yīng)當另行組成合議庭，依照二審程序進行。

    5.法院可以根據(jù)具體情況，既可以作有罪判決也可以作無罪判決。（1）本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對象是生效的法院判決裁定是否有錯誤，判決有罪無罪的依據(jù)是案件事實、證據(jù)及適用的法律是否確有錯誤。（2）檢察機關(guān)的抗訴是引起再審程序的緣由，其請求改判無罪已經(jīng)不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形。

四、(本題22分)

案情：2016年1月10日，自然人甲為創(chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬元，借款期限1年，借款當日交付。2016年1月12日，雙方就甲自有的M商品房又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對乙的100萬元借款，則本合同不履行;如甲到期未能償還對乙的借款，則該借款變成購房款，甲應(yīng)向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán);合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

2016年1月15日，甲用該筆借款設(shè)立了S個人獨資企業(yè)。為擴大經(jīng)營規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬元，借款期限1年，丁為此提供保證擔保，未約定保證方式;戊以一輛高級轎車為質(zhì)押并交付，但后經(jīng)戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。

2016年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2016年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國訪學，為期4個月，雙方約定庚回國后交付房屋。

2016年3月15日，甲未經(jīng)庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個月，月租金5000元。2016年5月16日，甲從辛處收回房屋的當日，因雷電引發(fā)火災，房屋嚴重毀損。根據(jù)甲賣房前與某保險公司訂立的保險合同(甲為被保險人)，某保險公司應(yīng)支付房屋火災保險金5萬元。2016年7月13日，庚回國，甲將房屋交付給了庚。

2017年1月16日，甲未能按期償還對乙的100萬元借款，S企業(yè)也未能按期償還對丙的200萬元借款，現(xiàn)乙和丙均向甲催要。

問題：

1.就甲對乙的100萬元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應(yīng)如何處理?請給出理由。

2.就S企業(yè)對丙的200萬元借款，甲、丁、戊各應(yīng)承擔何種責任?為什么?

3.甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權(quán)?為什么?

4.誰有權(quán)收取M房屋2個月的租金?為什么?

5.誰應(yīng)承擔M房屋火災損失?為什么?

6.誰有權(quán)享有M房屋火災損失的保險金請求權(quán)?為什么?

參考答案：

    1.答案一：本案應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系作出認定和處理。理由是：根據(jù)民間借貸司法解釋第24條第1款，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求；當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。民間借貸司法解釋第24條第2款，根據(jù)按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)；就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。

    答案二：應(yīng)當按照抵押合同處理。根據(jù)民法總則第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，認定買賣合同無效；進而，又根據(jù)民法總則第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，按照有關(guān)法律規(guī)定處理”，認定隱藏的行為為抵押合同，應(yīng)當按照抵押合同處理。

    2.甲僅于S企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時以個人其他財產(chǎn)予以清償；根據(jù)個人獨資企業(yè)法第31條的規(guī)定，“個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當以其個人的其他財產(chǎn)予以清償”。丁應(yīng)承擔連帶保證責任；根據(jù)擔保法第19條的規(guī)定，未約定保證責任形式的按照連帶責任保證承擔責任。戊不承擔責任，其質(zhì)權(quán)因喪失占有而消滅。

    3.合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權(quán)，甲系有權(quán)處分，庚因登記取得所有權(quán)。

    4.甲有權(quán)收取。甲為有權(quán)占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。

    5.應(yīng)由甲承擔。根據(jù)合同法第142條的規(guī)定，除非當事人另有約定，標的物風險自交付時起轉(zhuǎn)移。

    6.庚享有請求權(quán)。根據(jù)保險法第49條第1款的規(guī)定，保險標的轉(zhuǎn)讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權(quán)利和義務(wù)。

五、(本題21分)

案情：昌順有限公司成立于2012年4月，注冊資本5000萬元，股東為劉昌、錢順、潘平與程舵，持股比例依次為40%、28%、26%與6%。章程規(guī)定設(shè)立時各股東須繳納30%的出資，其余在兩年內(nèi)繳足;公司不設(shè)董事會與監(jiān)事會，劉昌擔任董事長，錢順擔任總經(jīng)理并兼任監(jiān)事。各股東均已按章程實際繳納首批出資。公司業(yè)務(wù)主要是從事某商廈內(nèi)商鋪的出租與管理。因該商廈商業(yè)地理位置優(yōu)越，承租商戶資源充足，租金收入頗為穩(wěn)定，公司一直處于盈利狀態(tài)。

2014年4月，公司通過股東會決議，將注冊資本減少至3000萬元，各股東的出資額等比例減少，同時其剩余出資的繳納期限延展至2030年12月。公司隨后依法在登記機關(guān)辦理了注冊資本的變更登記。

公司盈利狀況不錯，但2014年6月，就公司關(guān)于承租商戶的篩選、租金的調(diào)整幅度、使用管理等問題的決策，劉昌與錢順爆發(fā)嚴重沖突。后又發(fā)生了劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，而錢順又以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長的情況，雖經(jīng)潘平與程舵調(diào)和也無濟于事。受此影響，公司此后竟未再召開過股東會。好在商戶比較穩(wěn)定，公司營收未出現(xiàn)下滑。

2016年5月，錢順已厭倦于爭斗，要求劉昌或者公司買下自己的股權(quán)，自己退出公司，但遭到劉昌的堅決拒絕，其他股東既無購買意愿也無購買能力。錢順遂起訴公司與劉昌，要求公司回購自己的股權(quán)，若公司不回購，則要求劉昌來購買。一個月后，法院判決錢順敗訴。后錢順再以解散公司為由起訴公司。雖然劉昌以公司一直盈利且運行正常等為理由堅決反對，法院仍于2017年2月作出解散公司的判決。

判決作出后，各方既未提出上訴，也未按規(guī)定成立清算組，更未進行實際的清算。在公司登記機關(guān)，該昌順公司仍登記至今，而各承租商戶也繼續(xù)依約向公司交付租金。

問題：

1.昌順公司的治理結(jié)構(gòu)，是否存在不規(guī)范的地方?為什么?

2.昌順公司減少注冊資本依法應(yīng)包括哪些步驟?

3.劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，以及錢順以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長職位是否合法?為什么?

4.法院判決不支持“錢順要求公司與劉昌回購自己股權(quán)的訴求”是否合理?為什么?

5.法院作出解散公司的判決是否合理?為什么?

6.解散公司的判決生效后，就昌順公司的后續(xù)行為及其狀態(tài)，在法律上應(yīng)如何評價?為什么?

參考答案：

    1.存在。（1）昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)董事會的做法符合《公司法》第50條規(guī)定，但此時劉昌的職位不應(yīng)是董事長，而應(yīng)是執(zhí)行董事。（2）昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)監(jiān)事會符合《公司法》第51條第1款規(guī)定。但是按該條第4款規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事，而錢順不得兼任監(jiān)事。

    2.（1）要形成三分之二多數(shù)議決的關(guān)于減資的股東會決議，即符合《公司法》第43條第2款要求，形成有效的股東會決議。（2）編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。（3）按照《公司法》第177條第2款的規(guī)定，減資決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。（4）應(yīng)向公司登記機關(guān)提交相關(guān)文件，辦理變更登記。登記后才發(fā)生注冊資本減少的效力。（5）還應(yīng)修改公司章程。

    3.（1）錢順罷免劉昌不合法。錢順兼任公司監(jiān)事是不符合公司法規(guī)定，即使在假定錢順監(jiān)事身份合法，根據(jù)《公司法》第53條，監(jiān)事對公司高董，只有罷免建議權(quán)，而無決定權(quán)。因此，劉昌的執(zhí)行董事地位不受影響。

    （2）答案一：劉昌解聘錢是符合公司法規(guī)定。在不設(shè)董事會的治理結(jié)構(gòu)中，執(zhí)行董事即相當于董事會。而按照《公司法》第49條第1款，由董事會決定聘任或解聘經(jīng)理，從而劉昌解聘錢順總經(jīng)理職務(wù)的行為，符合公司法規(guī)定。

    答案二：劉昌行為不合法。因本案中存在兩個事實情節(jié)，第一，錢順任職總經(jīng)理已規(guī)定于公司章程中，從而對錢順的解聘會涉及到是否符合公司章程修改程序的判斷；第二，劉昌解聘行為，是二人間矛盾激化的結(jié)果，而在不設(shè)董事會的背景下，劉昌的這一行為確實存在職權(quán)濫用的嫌疑。

    4 .合理。依《公司法》第74條第1款，股東回購請求權(quán)僅限于該款所列明的三種情形下對股東會決議的異議股東（即公司連續(xù)五年不分紅決議、公司合并分立或轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)決議、公司存續(xù)上的續(xù)期決議），錢順情形顯然不符合該規(guī)定。而就針對其他股東的強制性的股權(quán)購買請求權(quán)，現(xiàn)行公司法并無明文規(guī)定。即在現(xiàn)行公司法上，股東彼此之間并不負有在特定情況下收購對方股權(quán)的強制性義務(wù)；即使按照《公司法解釋二》第5條，法院在審理解散公司的案件時，應(yīng)盡量調(diào)解，并給出由其他股東收購股權(quán)的調(diào)解備選方案，也不能因此成立其他股東的收購義務(wù)。故錢順對股東劉昌的訴求，也沒有實體法依據(jù)。

    5.判決合理。依《公司法》第182條及《公司法解釋二》第1條第1款，本案符合 “公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的，”昌順公司自2014年6月至解散訴訟時，已超過兩年時間未再召開過股東會，這表明昌順公司已實質(zhì)性構(gòu)成所謂的“公司僵局”，即構(gòu)成法院判決公司解散的根據(jù)。

    6.法院作出的解散公司的判決，在性質(zhì)上為形成判決，據(jù)此，公司應(yīng)進入清算階段。對此，《公司法》所規(guī)定的程序如下：（1）依第183條及時成立清算組；（2）清算組按照法律規(guī)定的期限，按《公司法》第184條至第187條進行各項清算工作；（3）清算結(jié)束后，根據(jù)第188條，清算組應(yīng)當制作清算報告，報股東會確認，并報送公司登記機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。概括來說，按照我國公司法的規(guī)范邏輯，解散判決生效后，公司就必須經(jīng)過清算程序走向終止。

    本案昌順公司被司法解散后仍然繼續(xù)存在的事實，顯然是與這一規(guī)范層面的邏輯不相符的，這說明我國立法關(guān)于司法解散的相關(guān)程序與制度，在銜接上尚有不足之處，有待將來立法的完善。

六、(本題19分)

案情：2013年5月，居住在S市二河縣的郝志強、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強的名義簽訂的。2015年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費醫(yī)療費8500元。

就溫茂昌受傷賠償問題，利害關(guān)系人有關(guān)說法是：包童新承認當時自己開了窗戶，但沒想到玻璃會掉下，應(yīng)屬窗戶質(zhì)量問題，自己不應(yīng)承擔責任;郝志強認為窗戶質(zhì)量沒有問題，如果不是包童新使用不當，窗戶玻璃不會掉下;此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內(nèi)，作為路人的溫茂昌不應(yīng)未經(jīng)樓房主人或使用權(quán)人同意擅自進入院子里，也有責任;溫茂昌認為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個區(qū)域已屬個人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費用。

法院受理案件后，向被告郝志強、包童新送達了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達人員將郝志強和包童新的傳票都交給包童新，告其將傳票轉(zhuǎn)交給郝志強。開庭時，溫茂昌、包童新按時到庭，郝志強遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強，包童新表示4天之前就交了。法院據(jù)此在郝志強沒有出庭的情況下對案件進行審理并作出了判決，判決郝志強與包童新共同承擔賠償責任：郝志強賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔連帶責任。

一審判決送達后，郝志強不服，在上訴期內(nèi)提起上訴，認為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。

問題：

1.哪些(個)法院對本案享有管轄權(quán)?為什么?

2.本案的當事人確定是否正確?為什么?

3.本案涉及的相關(guān)案件事實應(yīng)由誰承擔證明責任?

4.一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵?二審法院對此應(yīng)當如何處理?

參考答案：

    1.S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對本案有管轄權(quán)。《民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，有侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。S市三江區(qū)法院為被告住郝志強所地，S市二河縣法院為侵權(quán)行為地和被告包童新住所地。

    2.本案一審當事人的確定不完全正確（或部分正確、或部分錯誤）：(1)溫茂昌作為原告、郝志強、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。溫茂昌是受害人，與案件的處理結(jié)果有直接的利害關(guān)系，作為原告，正確；(2)《侵權(quán)責任法》第85條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。郝志強為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確；(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯誤。

    3.（1）郝志強為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實、溫茂昌受傷狀況的事實、溫茂昌治傷花費醫(yī)療費8500元的事實等，由溫茂昌承擔證明責任；（2）包童新認為窗戶質(zhì)量存在問題的事實，由包童新承擔證明責任；（3）包童新使用窗戶不當?shù)氖聦崱孛唇?jīng)樓房的主人或使用權(quán)人的同意擅自進到樓房的院子里的事實，由郝志強承擔證明責任。

    4.（1）一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華：作為樓房所有人之一，應(yīng)當作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強送達開庭傳票沒有法律根據(jù)，屬于違法行為；法院未依法向郝志強送達開庭傳票，進而導致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴重限制了郝志強辯論權(quán)的行使。

    （2）遺漏當事人、違法缺席判決、嚴重限制當事人辯論權(quán)的行使，都屬于司法解釋中列舉的程序上嚴重違法、案件應(yīng)當發(fā)回重審的的行為，因此，二審法院應(yīng)當裁定發(fā)回重審。

七、(本題23分)

案情：某省鹽業(yè)公司從外省鹽廠購進300噸工業(yè)鹽運回本地，當?shù)厥宣}務(wù)管理局認為購進工業(yè)鹽的行為涉嫌違法，遂對該批工業(yè)鹽予以先行登記保存，并將《先行登記保存通知書》送達該公司。其后，市鹽務(wù)管理局經(jīng)聽證、集體討論后，認定該公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽，違反了省政府制定的《鹽業(yè)管理辦法》第20條，決定沒收該公司違法購進的工業(yè)鹽，并處罰款15萬元。公司不服處罰決定，向市政府申請行政復議。市政府維持市鹽務(wù)管理局的處罰決定。公司不服向法院起訴。

材料一：

1.《鹽業(yè)管理條例》(國務(wù)院1990年3月2日第51號令發(fā)布，自發(fā)布之日起施行)

第24條 運輸部門應(yīng)當將鹽列為重要運輸物資，對食用鹽和指令性計劃的純堿、燒堿用鹽的運輸應(yīng)當重點保證。

2.《鹽業(yè)管理辦法》(2003年6月29日省人民政府發(fā)布，2009年3月20日修正)

第20條 鹽的運銷站發(fā)運鹽產(chǎn)品實行準運證制度。在途及運輸期間必須貨、單、證同行。無單、無證的，運輸部門不得承運，購鹽單位不得入庫。

材料二：2016年4月22日，國務(wù)院發(fā)布的《鹽業(yè)體制改革方案》指出，要推進鹽業(yè)體制改革，實現(xiàn)鹽業(yè)資源有效配置，進一步釋放市場活力，取消食鹽產(chǎn)銷區(qū)域限制。要改革食鹽生產(chǎn)批發(fā)區(qū)域限制。取消食鹽定點生產(chǎn)企業(yè)只能銷售給指定批發(fā)企業(yè)的規(guī)定，允許生產(chǎn)企業(yè)進入流通和銷售領(lǐng)域，自主確定生產(chǎn)銷售數(shù)量并建立銷售渠道，以自有品牌開展跨區(qū)域經(jīng)營，實現(xiàn)產(chǎn)銷一體，或者委托有食鹽批發(fā)資質(zhì)的企業(yè)代理銷售。要改革工業(yè)鹽運銷管理。取消各地自行設(shè)立的兩堿工業(yè)鹽備案制和準運證制度，取消對小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品進入市場的各類限制，放開小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品市場和價格。

材料三：2017年6月13日，李克強總理在全國深化簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革電視電話會議上的講話強調(diào)，我們推動的“放管服”改革、轉(zhuǎn)變政府職能是一個系統(tǒng)的整體，首先要在“放”上下更大功夫，進一步做好簡政放權(quán)的“減法”，又要在創(chuàng)新政府管理上破難題，善于做加強監(jiān)管的“加法”和優(yōu)化服務(wù)的“乘法”。如果說做好簡化行政審批、減稅降費等“減法”是革自己的命，是壯士斷腕，那么做好強監(jiān)管“加法”和優(yōu)服務(wù)“乘法”，也是啃政府職能轉(zhuǎn)變的“硬骨頭”。放寬市場準入，可以促進公平競爭、防止壟斷，也能為更好的“管”和更優(yōu)的“服”創(chuàng)造條件。

問題：

(一)請根據(jù)案情、材料一和相關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：

1.請簡答行政機關(guān)適用先行登記保存的條件和程序。

2.《行政處罰法》對市鹽務(wù)管理局舉行聽證的主持人的要求是什么?

3.市鹽務(wù)管理局以某公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽構(gòu)成違法的理由是否成立?為什么?

4.如何確定本案的被告?為什么?

(二)請基于案情，結(jié)合材料二、材料三和相關(guān)法律作答(要求觀點明確，說理充分，文字通暢，字數(shù)不少于400字)：

談?wù)勆罨喺艡?quán)放管結(jié)合優(yōu)質(zhì)服務(wù)改革，對推進政府職能轉(zhuǎn)變，建設(shè)法治政府的意義。

參考答案：

    （一）1.根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，行政機關(guān)在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在7日內(nèi)及時作出處理決定。

    2.聽證由市鹽務(wù)管理局指定的非本案調(diào)查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避。

    3.不成立。根據(jù)《行政許可法》第15、16條規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。法律及國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證制度。故，市鹽務(wù)管理局認定有限公司未辦理工業(yè)鹽準運證從省外購進工業(yè)鹽構(gòu)成違法的理由不成立。

    4.市鹽務(wù)管理局和市人民政府為共同被告。《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復議機關(guān)是共同被告；復議機關(guān)改變原行政行為的，復議機關(guān)是被告。本案中，復議機關(guān)乙市人民政府維持了市鹽務(wù)管理局的處罰決定。

    （二）略